式功利主义,这种立场反对将刑法作为维护道德规范工具。[104]然而,斯蒂芬对穆勒自由观有力驳斥,让们不得不反思道德主义在刑法中作用。
事实上,在斯蒂芬之后,法律道德主义与损害原则争论从未停止。20世纪60年代,哈特和德夫林勋爵就违背性道德行为能否被犯罪化激辩不过是19世纪论战延续。20世纪80年代美国法学家范伯格在其四卷本巨著《刑法道德界限》中细致地研究穆勒观点,发展穆勒损害原则。他讨论能够为犯罪化提供合理辩护四种原则:损害原则、冒犯原则、法律家长主义和法律道德主义。作为穆勒门徒,范伯格认为只有损害原则和冒犯原则才能为刑事立法提供正当性辩护,而法律家长主义和道德主义则不具有正当性。但是范伯格认为“冒犯”也是种损害本身就是对“损害原则”突破。范伯格观点再次引发道德主义与损害原则争论。持道德主义学者批评范伯格逻辑立场不,认为冒犯原则会不可避免地滑向法律道德主义。当前,美国仍有些重要学者都为法律道德主义辩护。法律道德主义仍具有强大生命力,斯蒂芬与穆勒论战仍在继续。中国学界对这种声势浩大争论不能充耳不闻。
如果把道德主义区分为作为入罪根据积极道德主义和作为出罪根据消极道德主义,相当比例学者都认可消极道德主义。如果种行为是道德所鼓励或者容忍行为,那即便它符合法律规定,侵犯法益,也不应该以犯罪论处。道德所鼓励行为是种违法阻却事由,道德所容忍行为般可视为责任阻却事由。
但是,对于积极道德主义,也即能否把道德作为入罪基础,则存在相当大争议。斯蒂芬贡献在于,它关于强制三原则可以为积极道德主义在刑法中作用提供个可供操作限定性标准。如果不承认积极道德主义,现行刑法中许多罪名无法得到合理解释,法益理论也会空洞无益。事实上,法益内涵、权衡、放弃都取决于道德规范要求。[105]更为可怕是,如果缺乏道德规范指引,法益学说必然沦为纯粹法律实证主义,无法对立法和司法进行必要约束和限制。那些打着自由名义法益学者可能不自觉地会将自由献在威权主义祭坛之上。不要忘记,法益学说开创者宾丁就是国家权威主义代表,为国家所制定法律提供全面辩护,他认为毁灭生存没有价值人生命是合“法”。[106]总之,斯蒂芬关于法律与道德声音,值得中国学界倾听。
(二)刑
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