适用平等。但是,鉴于人类在起点上存在天赋、财富、个性、教育、性别、种族等各方面不同,因此法律下平等并不反对区别对待。但是如何确定同等情况与不同情况,进行合理区别对待则是个非常复杂问题。当代读者可能很难接受斯蒂芬认为男女不平等结论。在斯蒂芬看来,“男性在每个方面都强于女性。男性肌肉更发达,力气更大,智力更好,性格上更有活力”(P149)。因此,法律和舆论应该承认这些差异,在兵役法、婚姻法等法律制度上考虑这种差异,进行区别对待。
斯蒂芬坚持认为,这种区别对待对女性有利。们也许很难接受这种结论,但是,斯蒂芬提醒们,如果把婚约双方视为平等,那婚姻就可以像其他合伙关系样随意解除。如果这种观点成为法律,会使妇女变成丈夫奴隶。与男人对女人失去吸引力相比,女人对男性失去吸引力要早得多。女性与男性相比,她与子女关系更加密切。因此,如果丈夫可以随意终止婚姻,那个容颜不再、已为人母女人,十有八九会完全受到丈夫摆布。(P151)所以,斯蒂芬赞同不可解除夫妻制度,法律应当以最严厉方式管制人类最强烈激情、最冲动欲望,这种控制结果对女性普遍有利。这种见解有定现实合理性,值得们深思。
斯蒂芬曾是梅因学生,深受梅因思想影响,他非常熟悉梅因有关身份到契约发展趋势。梅因说:“迄今为止社会发展,就是从身份到契约转化。”但是斯蒂芬却清醒看到从身份到契约转变,并不定有利于平等转变。服从和保护是相对,取消方,另方也会随之消失,契约法之下,bao力要比身份法之下情况严酷百倍。(P166)
(三)法律超验权威与世俗权威
法律下平等要求法本身是正义,因此斯蒂芬反对奥斯丁实证法学派,认为世俗z.府不是法律最高权威,在人定实在法背后还有更高级法,或是神意,或是自然法。“有些权利不是法律所创设,它们存在于法律之外,而且先于法律;侵害这些权利法律是不正义;虽然没有侵害它们,但带来害处大于好处法律是不恰当。”(P137)
按照斯蒂芬见解,法律和道德密不可分。法律只是道德载体,权力意志不能任意产生道德法则,道德在法律之上,法律及立法者意志在道德之下。法律超验权威不是人理性所创造,而是写在历史、文化、传统和习俗中,写在活生生社会生活之中。
如果法律没有超验权威,那法治就是
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